PM om fiskvägar, tillsyn och äldre domar/tillstånd
Kommentar | 16 - 07 - 2024
Sedan 1918 års vattenlag, den så kallade ”äldre vattenlagen” har det funnits paragrafer om anordningar för att möjliggöra att fisk skulle kunna ta sig förbi dammar och vandringshinder. Dessa krav har funnits även tidigare, sedan 1700-talet, men eftersom de lagarna kan anses vara överspelade tar vi bara upp det som kan anses vara ”modernt”.
Paragraferna användes sällan och de gånger de ändå användes blev resultaten oftast dåliga. Kunskapen om hur en fiskväg ska se ut var inte stor. Men den viktigaste skillnaden på den tidens paragrafer, som också återspeglar en förändring över tid på synen på natur och miljö, är att samtliga skyddsåtgärder på den tiden syftade till att skydda eller kompensera fisket, som näring. Fisken som subjekt med sin egen rätt till liv och naturliga biotoper existerade inte, och det kan alltså ses som ett exempel på den tidens generella syn på natur, miljö och ekologi.
I samband med att miljöbalken trädde i kraft (1999) hade det under en längre tid pågått en process där naturmiljö fått en annan status. Miljöbalken innebar också att ansvaret för miljön också tydligare lades på verksamhetsutövare. PPP, Polluter Pays Principle slog igenom, och skyddsåtgärder som formuleras i tillståndsbeslut för miljöpåverkande verksamheter ska som regel bekostas och utföras av den verksamhetsutövare som sökt tillståndet.
När det gäller fiskvägar (använder det ordet för alla typer av lösningar med fokus på att framför allt fisk ska kunna passera ett av människan skapat vandringshinder) så finns det ett antal domar där fiskväg stipuleras, men inget om hur de ska vara utförda eller med funktionskrav. Dessa domar är ofta äldre, ibland från ”nya vattenlagens” tid (1983), det vill säga decenniet före miljöbalkens tillkomst.
Viktigt att förstå när man diskuterar samhällets krav på skyddsåtgärder är att skilja på myndigheter som ger tillstånd förenade med villkor av olika slag (domstolar och miljöprövningsdelegationer, MPD) och de som ska kontrollera att verksamhetsutövare sköter sig enligt de villkor de tidigare fått, dvs länsstyrelsen i de fall det rör sig om vattenverksamheter. Viktigt att förstå! En länsstyrelse kan aldrig ge tillstånd till en vattenverksamhet. Ett föreläggande är endast tillsynsmyndighetens krav på verksamheten vid ett givet tillfälle. Föreläggandet begränsas alltid av vad verksamheten har rätt att göra enligt sitt tillstånd. Ett föreläggande ska således inte förväxlas med ett tillstånd att bedriva verksamhet på visst sätt.
Så när en dom beslutats och vunnit laga kraft är det tillsynsmyndigheten som ska kontrollera efterlevnaden av villkorsdelen (och en del annat också som faller utanför detta PM).
I tillsynen är det viktigt att villkoren som satts har formuleringar som gör det möjligt att utföra tillsyn. Om villkoret lyder ”fiskväg ska ordnas” blir det svårt. I sådant fall måste tillsynsmyndigheten, för att kunna utföra tillsyn och i senare läge förelägga verksamhetsutövaren. I det fall att fiskvägen inte fungerar ska tillsynsmyndigheten göra en tolkning av villkoret. Eventuella krav från tillsynsmyndigheten formuleras då lämpligen på så sätt att också mark- och miljödomstol vid en eventuell överklagan från verksamhetsutövarens sida håller med om att den stipulerade fiskvägen också ska fungera för fisk att passera. Vid väl fungerande relation mellan verksamhetsutövaren och tillsynsmyndigheten sker löpande dialog och miljöanpassning av verksamheten inom tillståndets ramar och föreläggande behövs i de fallen inte.
Exemplet är långt draget, med flit. Men det finns exempel som visar att det kan bli tolkningar som leder till rena vansinnigheter. I ett av våra län byggdes en fiskväg, enligt villkor i dom. Att fiskvägens öppning ligger så högt att inget vatten kan komma in, därmed inte heller någon fisk passera, har stötts och blötts juridiskt under lång tid. Fortfarande, efter decennier, kan inte någon fisk passera. I det fallet gjorde tillsynsmyndigheten/länsstyrelsen misstaget att själva konstruera fiskvägen. Länsstyrelsen har självklart svårt att döma ut sina egna konstruktioner och det är viktigt att det är verksamhetsutövaren som utför allt (se om PPP ovan).
Generellt har de domar som meddelats det senaste decenniet blivit bättre i detta avseende. Ibland har dock detaljrikedomen i utförandet av fiskvägen varit så omfattande att det vid minsta problem som beror på faktorer som ingen kunde känna till (exempelvis berg eller avsaknad av berg under den blivande fiskvägen) har utmynnat i långdragna juridiska processer som försenat arbetet.
Att fiskvägen ska fungera och att fisk inte ska skadas eller dö vid försök till passage är givetvis självklart. Men för att slippa långdragna processer om verksamhetsutövaren är av typen som gärna försöker undandra sig sitt ansvar är det alltså viktigt att villkoren uttrycks tydligt och klart och att de är formulerade på sådant sätt att tillsynsmyndigheten de facto kan utföra en meningsfull tillsyn utan en massa tolkningar av villkoret.
I en del fall har kontroller av fiskvägens funktion skrivits in i villkoren. Det innebär i dessa fall att exempelvis en fiskkamera ska anordnas under viss tid (ett eller flera år) som kan verifiera att fisk tar sig förbi. Vad vi känner till finns ingen beslutad dom som har villkoret att verksamhetsutövaren ska ha kontroll via till exempel fiskkamera för alltid. I vissa tillstånd ges så kallad ”prövotid”, en viss tidsrymd där vissa saker ska utrönas under löpet av tiden för att därefter fastslå villkorens detaljer. Det finns exempel på prövotider som löpt sedan 1950-talet och det kan givetvis kännas om ”eviga” villkor. Dessa har dock inte specifikt gällt fiskvägars funktion.
Så vad vi vet finns inga tillstånd som i villkoren har krav på ständig övervakning med hjälp av fiskkamera/fiskräknare. I Strömsbro kraftverk, första vandringshindret i Testeboån där kamera finns i fiskvägen återfinns inte kravet i villkor, utan det är en frivillig överenskommelse mellan verksamhetsutövare och andra parter. Kameran ägs av Gävle kommun. Detta kan vara ett bra exempel på vikten av att det i domar måste finnas tydliga villkor. Fiskkameran/fiskräknaren i dammen vid Strömsbro är inget som tillsynsmyndigheten kan kräva ska fungera på grund av det inte finns krav om detta i tillståndets villkor.
När det gäller frågan om något kraftverksbolag har krav på sig, eller som frivilligt och kontinuerligt räknar död fisk vid sitt kraftverk måste denna besvaras med ett nej. Givetvis har det förekommit mängder av studier och forskning kring fiskvägar där verksamhetsutövaren varit delaktig på något sätt, men oftast i samarbete med någon forskningsinstitution som exempelvis SLU eller Karlstad universitet. Och det kan vara så att denna forskning har stipulerats i villkor i dom/beslut. Men kraven har aldrig, så vitt vi vet, ställts på sådant sätt att det varit en uppgift under pågående verksamhet i oöverskådlig tid att räkna antal fiskar som dör eller skadas i fiskväg (eller kraftverket som sådant).
Konklusion
· Det är oerhört viktigt att de från det allmännas sida (myndigheter) och miljöorganisationer (som företräder enskilda intressen) som deltar i ansökningsmål gällande vattenverksamheter som vattenkraft eller dammar kontrollerar att de av bolaget framlagda villkoren är välformulerade och underlagen relevanta och tydliga. Varken enskilda eller allmänna parter ska komma med egna villkorsförslag (det är verksamhetsutövarens uppgift och skyldighet), men givetvis lämna synpunkter på de villkor som verksamhetsutövaren föreslår. Lämnar de dåliga eller inga villkorsförslag ska ansökan helt enkelt avslås.
· Ser man vad man anser bör vara oegentligheter som död eller skadad fisk vid fiskvägar eller kraftverk/dammar ska man kontakta tillsynsmyndigheten (länsstyrelsen). Ange var, när, tidpunkt och i detalj vad som observerats, bifoga gärna foton om möjligt. Dokumentationen är mycket viktig. Tillsynsmyndigheterna har normalt inte tid att åka ut på vart enda klagomål som kommer in till dem.
· Även om det inte står i villkoren att fiskvägen inte får skada eller döda fisk när den passerar, ska detta påpekas för tillsynsmyndigheten. Har du bra kontakt med verksamhetsutövaren kan du även kontakta hen. Dock är det viktigaste kontakt med tillsynsmyndigheten.