Behövs NAP eller ska vi tänka så här?

Tänka juridiskt kring vatten

Vattenrätten har traditionellt sett sin alldeles egna juridiska planet. Detta beror på att det som sedan 1998 är miljöbalkens elfte kapitel i princip är den tidigare vattenlagen inlyft i miljöbalken. Lite förenklat kan man säga att flera av vattenrättens bestämmelser inte bara bygger på senaste vattenlag, utan även på ytterligare äldre bestämmelser inom rättsområdet.

Det juridiska skälet till att den så att säga ”lyftes över” till miljöbalken är att vattenrätten juridiskt-tekniskt är något annorlunda konstruerad än andra bestämmelser i miljöbalken. Exempelvis är bestämmelserna annorlunda då det kommer till ersättningsregler vid skador på intilliggande fastigheter, som orsakas av vattenverksamheter, och även bestämmelserna om parters rätt att få sina rättegångskostnader betalda av verksamhetsutövaren i ett ansökningsmål är annorlunda utformade.

En viktig juridisk grundförutsättning för alla sorters verksamheter, det vill säga inte bara vattenverksamheter, är att tillstånd med rättigheter att bedriva verksamhet följer med in i miljöbalken. Vad som följer med beror helt och hållet på vad som en gång prövats och vad som mot bakgrund av tidigare prövning kan utläsas ur det medföljande tillstånd.

För- och nackdelar med att gamla tillstånd gäller parallellt med miljöbalken?

I verkligheten blir naturligtvis gamla tillstånd, både för industrier och vattenverksamheter, nötta av tidens tand. Det är inte längre fullt möjligt att förstå vad som var föremål för dåtidens prövning. Ett protokoll från ett sammanträde eller förhandling ger ledning, men både perspektiv och det juridiska språket förändras över tid. Sedan ska vi inte glömma att ett gammalt tillstånd, med dess villkor för verksamhetens bedrivande från långt tillbaka i tiden, väldigt sällan återspeglar vår tids uppfattning vad som är acceptabla skador och inte.

En annan omständighet som snart blir tydlig då det gäller verksamheter med gamla tillstånd är att verksamheter förändras löpande. I regel sker detta genom anmälningar till tillsynsmyndigheterna eller genom ändringstillstånd. Då tillräckligt många ändringar skett är det mycket svårt att tolka verksamhetens gamla ”grundtillstånd” mot bakgrund av nutidens fysiska och juridiska omständigheter.

Miljöbalken baserar sig på grundprincipen ”en verksamhet - ett tillstånd”.

För miljöfarliga verksamheter existerar ofta en löpande relation med tillsynsmyndigheten. Förutom den sedvanliga kontrollen av verksamhetens egenkontroll jämte fysiska förhållanden på verksamheten är det en självklar uppgift för tillsynsmyndigheten att löpande diskutera verksamhetens befintliga tillstånd eller anmälningsprövningar.

För miljöfarliga verksamheter kan det således vara en fördel att gamla grundtillstånd existerar eftersom dessa utgör en bra utgångspunkt för revision och i förlängningen ansökan om nytt modernt tillstånd enligt miljöbalken, eller en förnyad anmälningsprövning. I regel kommer man så småningom fram till att det är enklare och mer kostnadseffektivt för företaget att se över och söka ett modernt enhetligt tillstånd.

Vattenverksamheter?

Med vattenverksamheterna har det tyvärr blivit helt annorlunda. Väldigt mycket av vattenrätten har kommit att handla om att verksamheter, myndigheter, enskilda parter och domstolar ägnar sig åt att skärskåda, tolka och hävda rättighetsövergång från äldre regelsystem in i miljöbalkens era. Det intressanta är att rättighetsövergången gäller alla sorters verksamheter, men blivit fullständigt central vid både tillståndsprövning och tillsyn över just vattenverksamheter.

En avgörande skillnad mellan hur man lämpligen ska hantera vattenverksamheter juridiskt visavi miljöfarliga verksamheter är problemet med avsaknaden av löpande och systematisk egenkontroll hos vattenverksamheterna. Detta ställer till två problem av juridisk karaktär:

- Hur ska tillsynsmyndigheten veta om verksamheten löper på normalt, lider av driftstörningar eller incidenter eller till vilka villkor man relaterar sin verksamhet. Detta leder till en miljörättslig anomali eftersom tillsynen över vattenverksamheterna sker utifrån samma regelverk (26 kap miljöbalken, jämte förordning) som alla andra verksamheter under miljöbalken. I detta system är egenkontrollen helt central, samtidigt som vattenverksamheterna i regel saknar egenkontroll.

Tillsynsmyndigheterna kan således bara reagera på klagomål eller enligt egen tillsynsplanering baserad på befintlig kännedom om vattenverksamheterna. Bägge metoderna är svåra att hantera, resurskrävande och därmed sällsynt förekommande.

- Problem med att fastställa vilka rättigheter som följt med vattenverksamheten in i den nutida prövningen och/eller om det överhuvudtaget existerar några medföljande rättigheter enligt äldre regelverk baserad på tillstånd, privilegiebrev eller urminnes hävd.

Fördelen?

Är att både verksamhetsutövare, myndigheter, enskilda parter och domstolar vet att ett ansökningsmål kommer att handla om att reda ut en massa omständigheter ur dåtiden. Medföljande rättighet betyder att vattenverksamheten i grunden är ”tillåtlig” och att prövningen ska handla om moderna villkor för miljön. Om det inte finns någon medföljande rättighet, då ska vattenverksamheten tillåtlighetsprövas enligt 2 kap miljöbalken.

Nackdelen?

Först och främst att vattenrätten svårligen kommer att införlivas fullt ut i den miljörättsliga systematiken. Verksamhetsutövare, myndigheter och domstolar kommer att fortsätta spilla sin tid på att tolka vad som rimligen inte går att tolka utifrån en nutida juridisk kontext, det vill säga de gamla tillstånden. Den nationella prövningsplanen (NAP) anno 2019 blev ett halvhjärtat försök, men har inte lyft prövningarna ur forntiden. Det finns inga riktiga incitament för verksamheterna att rensa ut sina gamla rättigheter och myndigheter, domstolar och övriga parter responderar utifrån detta.

Tyvärr är systematiken en komplex väv av äldre rättigheter, miljöns behov och hur vi väljer att väga vattenverksamhetens eget intresse mot det allmänna miljöintresset. Grundläggande för vattenverksamheter är att dessa ska ha någon form av samhällsekonomisk nytta för att få tillstånd. Tidigare fanns det med i 11 kap. 6 § miljöbalken, men togs bort. Enligt förarbetena ska i stället 2 kap. miljöbalken, de allmänna hänsynsreglerna, tolkas utifrån också samhällsekonomisk nytta. Detta beror rättshistoriskt på att vatten länge betraktats som en väsentlig resurs för samhällets industrialisering, liksom för den enskilde ”vattenägaren”.

Värt att komma ihåg är att vi fortfarande prövar vattenverksamheter mot moderna miljökrav samtidigt som verksamheterna har rättigheter som emanerar från en dåtid då ordet ”miljö”, eller ”allmänna intressen”, inte ens fanns i språket.

Hur komma vidare?

Jo, genom att börja tillämpa miljöbalken fullt ut, precis som man gör vid prövning av miljöfarliga verksamheter.

För att kunna göra detta måste man börja i tillsynen. Detta är centralt.

Vattenverksamheterna måste börja leverera egenkontroll som löpande visar huruvida verksamheten drivs på ett vis som är förenligt med människors hälsa- och miljön och de villkor som är kopplade till tillståndet.

En äldre rättighet som svårligen kan tolkas i nutida kontext utsläcker aldrig det faktum att verksamheten måste drivas på ett grundläggande acceptabelt sätt.

Att en damm exempelvis existerar utifrån s k urminnes hävd betyder inte, i vår nutida rättsliga kontext, att dammen kan tillåtas att översvämma sitt närområde okontrollerat eller förhindra biologiskt liv upp- eller nedströms. För att kunna ställa krav krävs att tillsynsmyndigheterna vet hur saker står till löpande och för detta krävs egenkontroll löpande. Dammägaren ansvar för detta, liksom vem som helst som bedriver en verksamhet under miljöbalken.

Vid prövningar finns en hel katalog av tänkbara villkor att ta till, trots att vattenverksamheten har äldre rättigheter. Det vore mer fruktbart om myndigheter och domstolar ägnade sig åt att definiera vad som rimligen ska krävas i dag, jämfört med att tolka vad som inte krävdes i äldre tid.

Den juridiska hanteringen av vattenverksamheterna har således blivit både komplex och bekväm, juridiskt trygg, för alla inblandade människor, men skadlig för miljön.